2. La defensa de la competencia y el papel de la CNDC

2.1. La ley 22.262 de defensa de la competencia

La legislación antimonopólica tuvo su primera manifestación en la Argentina en el año 1923, con la sanción de la ley 11.210. Desde entonces esta legislación fue varias veces modificada, ante la evidencia de los muy pobres resultados alcanzados, siempre con el común denominador de asignar crecientes responsabilidades al Poder Ejecutivo en la esperanza de obtener una mayor efectividad en su aplicación. La última modificación legislativa de carácter sustancial, que implicó el dictado de la actual ley de defensa de la competencia (ley 22.262), se produjo en 1980 y comprendió como uno de sus elementos principales la creación de la CNDC.

El propósito básico de la ley 22.262 es evitar las prácticas anticompetitivas que puedan afectar el bienestar general de la comunidad. En consecuencia, la ley tiene como objeto las conductas y no la estructura de los mercados, atendiendo así a las consecuencias y no a las causas que generan dichas conductas.

La ley consta de 48 artículos divididos en cuatro capítulos. El primero de ellos (artículos 1º al 5º) se refiere al ámbito de aplicación. El segundo (artículos 6º al 31) se refiere a las facultades de la CNDC y al procedimiento administrativo que debe seguirse en las investigaciones de los casos encuadrados dentro de la ley. El tercer capítulo (artículos 32 al 42) trata de la instancia judicial a la que pueden quedar sometidos los casos de conductas y actos anticompetitivos, incluyendo asimismo una tipificación (no exhaustiva) de los posibles delitos. Por último, el capítulo IV (artículos 43 al 48) contiene disposiciones transitorias y complementarias.

Como puede apreciarse de lo anterior, la ley 22.262 es tanto una ley de fondo como una ley de procedimiento. Sus disposiciones de fondo son básicamente los artículos 1º, 2º, 3º, 5º (actualmente derogado) y 41, en los cuales se especifica el objeto de la ley y se tipifican los delitos. En los artículos 6º al 16, en cambio, se crea la CNDC y se establecen su estructura, facultades y funciones, en tanto que el artículo 42 es el que fija las penas en caso de delitos. Casi todo el resto de la ley (artículos 4º, 17-31, 32-40) es de carácter procesal y regula los procedimientos a seguir en las instancias administrativa y judicial.

El artículo 1º, de clara raíz europea, es el más importante de la ley, pues define como objetivo de la misma prohibir "los actos o conductas (...) que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general". El artículo 2º sirve para complementar la definición que aparece en el artículo 1º, ya que define qué se entiende por "posición dominante en un mercado" por parte de una persona o de un conjunto de personas.

Los tres elementos que menciona el artículo 1º (restricción de la competencia, abuso de posición dominante y perjuicio para el interés económico general) conforman los tres pilares sobre los que se asienta la ley para juzgar si una conducta es punible o no. Los dos primeros son alternativos (puede darse uno o el otro), en tanto que el último es una condición necesaria para que se configure una violación de la ley. Esto implica que, para que una determinada conducta sea sancionable a través de la ley de defensa de la competencia, debe por un lado ser anticompetitiva (a través de una restricción al funcionamiento de un mercado o del abuso de una posición dominante en él) y por el otro debe ser perjudicial para la comunidad (atentando contra el interés económico general). Este perjuicio puede no obstante ser potencial, aunque, como la propia exposición de motivos de la ley aclara, esta potencialidad hace referencia a un peligro concreto y no a una simple posibilidad lógica y abstracta. De este modo la aplicación de la ley no se rige por el principio "per se" de la sóla existencia de actos anticompetitivos, sino por el contrario en la llamada "regla de la razón" que requiere la demostración de la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad. Esto implica una influencia bastante fuerte de la legislación norteamericana sobre el tema.

El artículo 5º, actualmente derogado, tenía en la arquitectura de la ley 22.262 la función de excluir del objeto de la misma los actos y conductas específicamente sometidos a regímenes especiales, como podrían ser leyes sobre empresas públicas, monopolios legales, regímenes de promoción económica, mercados de productos sometidos a regulación, etc. El artículo 41 (al cual remite el artículo 3º) sirve en cambio para particularizar casos que, en tanto se encuadren en la definición general del artículo 1º, constituyan delitos punibles en la instancia judicial de la ley. Desde el punto de vista del análisis normativo, los mismos pueden verse además como ejemplos que la ley especifica de actos y conductas que atentan contra el bien jurídico que se quiere proteger.